Da Fungibilidade nas Cautelares
Direito Processual Civil
Para uma exata compreensão do tema, tomo a liberdade de formular, desde logo, quatro questões que julguei de interesse.
O que compreende a fungibilidade ?
Por que tal instituto passou a ser aplicado como princípio no processo civil ?
Qual a origem da aplicação desse princípio na esfera processual ?
Compreende, o § 7º, do artigo 273, a efetivação desse princípio ? Por que ?
Fungibilidade, como se sabe, é característica especial dos bens móveis (artigo 85 do CC), que compreende possibilidade de substituição, desde que da mesma espécie, qualidade e quantidade.
O princípio da fungibilidade vêm sendo observado, em especial nos recursos, desde o Código de Processo de 1.939 que previa, no artigo 810:
Salvo as hipóteses de má-fé ou erro grosseiro, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo os autos ser enviados à Câmara, ou Turma, a que competir o julgamento.
Adotava o Diploma revogado o princípio da fungibilidade dos recursos, através do qual se permitia – como atualmente se permite e desde que não tenha ocorrido a preclusão – a substituição de um recurso erroneamente interposto por outro que seria o adequado para questionar um determinado ato decisório.
Essa interpretação, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, vinha sendo elastecida, de modo atender, dentre outros, o princípio da economia e da celeridade processual, quer evitando que atos fossem repetidos, quer primando pela efetiva prestação jurisdicional, em detrimento da formalidade.
A interpretação, como dito, visando atender a sistemática atual e resguardar o bem maior – a vida – ampliou a interpretação do instituto, alargando-o, com intuito de aplicá-lo ao bom andamento dos atos processuais.
Encômio merece tal posição, porque o sistema jurídico, bem ao contrário da lógica matemática, não está isento das inevitáveis lacunas provenientes das dificuldades fáticas, razão pela qual situação há em que inexiste a certeza de qual seria, por exemplo, a exata medida cautelar a ser proposta, dentre daquelas previstas no Diploma Processual, para resguardar do perigo do dano irreparável, uma situação fática específica.
Não poderia mesmo ser diferente, pois inadmissível que a parte venha ser prejudicada por um erro escusável, fazendo prevalecer o rigorismo da formalidade.
É imperioso que se dê a cada um o que é seu (direito material), sem apegos a formalismos e excessos burocráticos de toda ordem.
É imprescindível, de outro, que o processo civil seja utilizado efetivamente como meio de atingir o direito material e não como meio de litígio infindáveis.
Preciosa, nesse passo, a lição do Douto Professor CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, na obra Instituições de Direito Processual Civil, vol. I, Malheiros, 2.001, p. 39, quando assevera:
Uma das características do processo civil moderno é o repúdio ao formalismo, mediante a flexibilização das formas e a interpretação racional das normas que as exigem, segundo os objetivos a atingir. É de grande importância a regra da instrumentalidade das formas, concebida para conduzir a essa interpretação e consistente na afirmação de que, realizado por algum modo o objetivo de determinado ato processual e não ocorrendo prejuízo a qualquer dos litigantes ou ao correto exercício da jurisdição, nada há a anular ainda quando omitido o próprio ato ou realizado com transgressão as exigências formais. Não há nulidade sem prejuízo (Cód. de Proc. Civil, arts. 244 e 249, §§ 1º e 2º). As exigências formais estão na lei para assegurar a produção de determinados resultados, como meios preordenados afins: o que consubstancialmente importa é o resultado obtido e não tanto a regularidade no emprego dos meios.
O Consagrado Mestre CARLOS MAXIMILIANO, já pregava o desapego ao excessivo formalismo, ao ensinar em tema de nulidade que:
As prescrições de ordem pública, em ordenando ou vedando, colimam um objetivo: estabelecer e salvaguardar o equilíbrio social. Por isso, tomadas em conjunto, enfeixam a íntegra das condições desse equilíbrio, o que não poderia acontecer se todos os elementos do mesmo não estivessem reunidos.
Atingido aquele escopo, nada se deve aditar nem suprir. Todo acréscimo seria inútil. Toda restrição, prejudicial.
O objetivo do preceito é assegurar a ordem social (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 2a. ed., 1.933, Livraria do Globo, p. 241 e 241).
Encaixa-se bem a essa tônica, a disposição do artigo 250 do Código de Processo Civil, que escusa o erro de forma, com privilégio aos atos aproveitáveis.
Extraio por interpretação desse dispositivo, ressalvado um melhor juízo e as opiniões em contrário, perfeita consonância com a definição e materialização do princípio da fungibilidade expresso no § 7º, do artigo 273 do Diploma Processual.
Com efeito, dispõe o citado dispositivo:
Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
Parágrafo sétimo - Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.
A essência do princípio da fungibilidade em comento emerge do acrescido parágrafo sétimo, ao dispor sobre o poder (faculdade) do Juiz em converter o pedido de antecipação em cautelar, segundo a natureza jurídica do fato.
Por outras palavras, em vista a disposição do § 7º, acrescentado pela Lei nº 10.444/2002, temos a aplicabilidade do princípio da fungibilidade entre o pedido antecipatório e o cautelar (também denominado de conversibilidade do pedido antecipatório para o cautelar), ou seja, embora feito o pedido de tutela antecipada, o juiz entendendo tratar-se de natureza cautelar poderá, incidentalmente no processo, conceder a pretensão do autor sem o ajuizamento de ação cautelar, orientando-se pelos requisitos específicos da medida cautelar.
Entretanto, se afigura inadmissível a conversão de pedido cautelar para antecipatório, pois a antecipação deve se encontrar no processo principal.
Contudo, vige a exceção quando se tratar de postulação vinculada à extrema urgência, sobretudo visando o não perecimento do objeto, ficando, nesta circunstância, facultando ao juiz conceder a antecipação observando seus requisitos e determinando que o autor posteriormente ajuíze ação principal requerendo tutela antecipada.
Decorrem deste princípio restrições implícitas advindas da má-fé ou erro grosseiro.
É cediço que a aplicação dessa regra legal (poder), ou seja, do instituto da fungibilidade, estará a depender de várias circunstâncias, mas, em especial, do poder–querer do Juiz em admiti-la.
Por tudo o que se tem falado e escrito sobre a morosidade da Justiça, talvez o dispositivo seja um meio de aceleração do processo – para mim uma certeza – salvo quando ocorrente a hipótese de má fé, erro grosseiro e, acrescento, inépcia profissional do constituído.
Segundo leciona CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO , ao discorrer sobre a pouca familiarização dos operadores do direito com o preceito da antecipação de tutela (reforma de 1994 – Lei 8952) e a não percepção de que nela está contemplada uma verdadeira disciplina geral da tutela jurisdicional de urgência e não, particularmente, da tutela cautelar, é alentadora a mensagem trazida pelo § 7º, do artigo 273.
Diz, o Mestre que, quando bem compreendido, em face do sistema das medidas urgentes, esse novo dispositivo tem um significado e uma dimensão que pode ir muito além dos objetivos do próprio legislador, em proveito da maior efetividade da tutela jurisdicional e de sua tempestividade. Ele pode valer muito mais pelos caminhos que é capaz de abrir, do que por aquilo que resulta da mera leitura de suas palavras.
A fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei à disposição do intérprete e do operador para a necessária caminhada ruma à unificação da teoria das medidas urgentes – ou seja, para a descoberta de que muito há, na disciplina explícita das medidas cautelares, que comporta plena aplicação às antecipações de tutela.
Estabelecida a regra da fungibilidade nas cautelares, mister indagar se há e quais seriam os limites de sua aplicação.
Os limites de aplicação, em havendo, entendo que estariam diretamente vinculados ao brocardo da mihi factum dabo tibi jus, exceto nas hipóteses de garantia de eficácia do processo, v.g. no arresto, na produção antecipada de provas. Ademais, se é da essência da fungibilidade a substituição de uma coisa por outra, não se pode conceber o princípio como uma via de mão única.
Considere-se que não obstante a nomenclatura (tutela antecipada ou tutela cautelar), importa considerar, que o objetivo é impedir a ocorrência de dano irreparável – perigo de dano – de tal modo que, independentemente do objetivo (principal, se ligada a antecipação e provisório, se ligada a cautelar), a fungibilidade tem incidência, dado o poder facultado ao Juiz no dispositivo legal.
O poder geral de cautela, aliado ao princípio da fungibilidade, deve ser amplamente utilizado, sem receios ou formalismos rançosos, sempre que presente o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação.
Pareceu-me útil e pertinente aqui, lançar mão, mais uma vez, da lição do citado Mestre DINAMARCO :
Bem pensado, nem precisaria a lei ser tão explicita a esse respeito, porque é regra surrada em direito processual que o juiz não está vinculado às qualificações jurídicas propostas pelo autor mas somente aos fatos narrados e ao pedido feito. Nenhum juiz deixa de anular um contrato por dolo, só pela circunstância de o autor, equivocadamente, haver qualificado como coação os fatos narrados. O que importa é que os fatos narrados sejam capazes, segundo a ordem jurídica, de conduzir ao resultado que se postula.
Tal é o significado e a medida de aplicação da regra da mihi factum dabo tibi jus, inerente ao princípio da substanciação, que o Código de Processo Civil consagra. Tal é também o significado e a medida de aplicação do princípio da correlação entre o provimento jurisdicional e a demanda, de muito peso em direito processual (arts. 128 e 460).
De resto e respondendo as indagações preliminares, temos:
1. A fungibilidade compreende meio de substituição de procedimento de espécie, quantidade e qualidade, formulado com erronia de nomenclatura ou forma.
2. Como dito, o instituto já era adotado em sede de recursos, passando a integrar outras matérias do direito processual, em especial as tutelas de urgência (cautelares ou antecipatórias), em prol da utilidade do processo como meio de solução do litígio e conseqüentemente, da paz social.
3. A origem do instituto, em nosso sistema jurídico, como dito, relaciona-se com o artigo 810 do revogado Código de 1939.
4. Efetivamente, o § 7º é a materialização do princípio no direito processual, porque assim está expressamente definido.
Em conclusão, válido é afirmar, sub censura, que o princípio da fungibilidade nas medidas cautelares, revela-se um meio extremamente útil de instrumentalização e de economia do processo civil, e por que não dizer, de aceleração e, conseqüentemente, repúdio ao formalismo excessivo, com vista, por fim, de satisfazer o Direito Material buscado nas lides.
Com efeito, não se pode ignorar, que o escopo primordial do processo, como instrumento de pacificação social, é a satisfação dos interesses das partes, a qual não é obtida se ele, como instituição, se prolonga demasiadamente no tempo. Assim é que, ao lado da efetividade do resultado, imperioso é também que a decisão do processo seja tempestiva .
As medidas de urgência, contempladas nos dispositivos em vigor (tutela antecipada e tutela cautelar) ao lado da fungibilidade, sem dúvida alguma, devem propiciar a aceleração do processo, em benefício do jurisdicionado.
É um passo ainda tímido, não se questiona, na direção de tornar a Justiça eficaz e segura, sem ser morosa.
Dr. DINO BOLDRINI NETO
Mestrando em Processo Civil