Início da Personalidade Jurídica do Nascituro
Direito Civil
Etimologicamente nascituro significa “o que está por nascer”. Para Pontes de Miranda, seria “o concebido ao tempo em que se apura se alguém é titular de um direito, pretensão, ação ou exceção, dependendo a existência de que nasça com vida”. Silmara Chinelato e Almeida o define como “pessoa por nascer, já concebida no ventre materno (in anima nobile), a qual são conferidos todos os direito compatíveis com sua condição especial de estar concebido no ventre materno e ainda não ter sido dado à luz” .
Logo de plano surge modificação sobre o direito legislado. O Código de 1916 estabelece no art. 4º.: “ A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida”. Disposições análogas no BGB, art. 1º., do italiano de 1942, art. 1º, português de 1966, art. 66, no. 1, com a ressalva de se reconhecerem os direitos no nascituro, “dependentes de seu nascimento”.
Assim dispondo, o Legislador de 1916 aderiu à doutrina advinda do Direito Romano, defendida por Windsheid como sendo a mais fiel aos textos e de conteúdo mais conforme à verdade científica. Na conformidade desta norma, antes do nascimento já existe o ser humano, e tanto assim que no mesmo dispositivo se estabelece que “a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Ainda ai o Código se reportava ao Direito Romano, que o tratava como se já tivesse nascido, numa ficção que o proclamava: nasciturus pro iam natu habetur quoties de eius commodis agitur. Embora exista um “ente”, não tem ainda personalidade, vale dizer, ainda não é pessoa. Tal foi a doutrina que prevaleceu no Projeto de Código Civil de 1965. Nos mesmos termos, o Projeto de 1975, art. 2º (Projeto no. 634-B).
No mesmo sentido é a doutrina dita tradicional, amparada por boa sorte de escritores, em nosso e alheio Direito: Orlando Gomes, Introdução ao Direito Civil, no. 74; Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. 1, no. 15; Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, vol. I, pg. 58, 1995; Henri Capitant, Introduction à L’Etude du Droit Civil, cap. 1º, p. 92, 1904; Ruggiero e Maroi, Instituzioni di Diritto Privato, vol. 35; Alberto Trabucchi, Instituzioni di Diritto Civile, no. 32; Eneccerus, Kipp y Wolff, Tratado de Derecho Civil, Parte General, vol. I, p. 77; Karl Lorenz, Derecho Civil, Parte General, p. 108, 1978.
Esta doutrina encontra opositores, a sustentarem que a personalidade inicia-se com a concepção: Francisco Amaral, Direito Civil Brasileiro, Introdução, p. 226, 1991; R. Limongi França, Manual de Direito Civil, vol. I, no. 126; C Massimo Bianca, Diritto Civile, vol. I, no. 131. É de se observar que Clóvis Bevilaqua em infidelidade ao Direito Positivo, afirma o começo da personalidade a partir do nascimento com vida, e tendo em vista que este não era o pensamento advindo de seu Projeto de 1899, deixa consignado um esclarecimento, em nota de rodapé, no seu livro Teoria Geral do Direito Civil: “Sendo a personalidade a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações, todo homem, independentemente da consciência e da vontade, é dotado dela. O recém-nascido, o menor, o louco a tem” (vide edição de 1975, atualizada por Caio Mário da Silva Pereira.
Como variante deste conceito, civilistas eminentes engendraram a teoria da “personalidade condicional”, a qual se configura como existindo desde a concepção, sub conditione do nascimento com vida: Oertmann, Introducción al Derecho Civil, no. 7; Planiol, Ripert et Boulanger, Traité Elémentaire de Droit Civil, vol. I, no. 11, p. 10; Mazeaud, Mazeaud, Mazeaud et Chabas, Leçons de Droit Civil, tomo 1º, vol. 2, n. 443.
Caio Mário da Silva Pereira, posto que fiel à concepção romana, mas atentando em que a lei põe a salvo os interesses do nascituro- nasciturus pro iam nato habetur quoties de commodis eius agitur, que o art. 4º. do Código Civil consagra, entende que a lei admite uma “potencialidade”, como se, iniciando embora a personalidade a partir do nascimento, e assentando que os direitos do nascituro retrotraem à data da concepção, não seria ilógico afirmar que e a personalidade se encontra em “estado potencial”, somente vindo a concretizar-se com o nascimento.
O fato é, todavia, que a doutrina rigidamente romana do início da personalidade somente a partir do nascimento com vida sofre diversos abalos, e, portanto, a disposição do art. 4º. do Código Civil não reza como verdade inconcussa.
Dispõe o art. 2º. Do Código Civil (antigo, art. 4º): “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. O novo código refere-se à personalidade civil da “pessoa” nessa disposição. Em razão dos novos horizontes da ciência genética, procura-se proteger também o embrião, segundo projeto que pretende já alterar essa dicção da nova lei. A questão é polêmica, ainda porque o embrião não se apresenta de per si como uma forma de vida sempre viável.
A questão do início da personalidade tem relevância porque, com a personalidade, o homem se torna sujeito de direitos. O ordenamento brasileiro poderia ter seguido a orientação do código francês que estabelece começar a personalidade com a concepção. Em nosso Código, contudo, predominou a teoria do nascimento com vida para ter início a personalidade.
Verificamos o nascimento com vida por meio da respiração. Se comprovarmos que o recém-nascido respirou, então houve nascimento com vida. Nesse campo, o Direito vale-se dos ensinamentos da Medicina.
Nosso estatuto contentou-se, portanto, com o nascimento com vida. Não exige que a vida seja viável, como o Código Napoleônico. Dá-se o nascimento com a positiva separação da criança das vísceras maternas, pouco importando que isso decorra de operação natural ou artificial. A prova inequívoca de o ser ter respirado pertence à Medicina. Se a criança nascer com vida e logo depois vier a falecer, será considerada sujeito de direitos. Tal prova, portanto, é importante, mormente para o direito sucessório, pois a partir desse fato pode receber herança e transmiti-la a seus sucessores.
A matéria deverá ganhar novos contornos e estudos em futuro não muito distante, pois a possibilidade de reprodução humana assistida, com o nascimento do filho tempo após a morte do pai ou da mãe obrigará, certamente, uma revisão de conceitos, inclusive para fins de direito hereditário. Os seres gerados pela inseminação artificial como o sêmen preservado do marido ou do companheiro e aqueles gerados de embriões congelados obrigarão novos estudos, que terão implicações éticas e religiosas, além de uma profunda reformulação jurídica.
O nascituro é um ente já concebido que se distingue daquele que não foi ainda concebido e que poderá ser sujeito de direito no futuro, dependendo de uma prole eventual; isso faz pensar na noção de direito eventual, isto é, um direito em mera situação de potencialidade para o que nem ainda foi concebido. É possível ser beneficiado em testamento o ainda não concebido. Por isso, entendemos que a condição de nascituro extrapola a simples situação de expectativa de direito. Sob o prisma do direito eventual, os direitos do nascituro ficam sob condição suspensiva. A questão está longe de estar pacífica na doutrina.
A posição do nascituro é peculiar, pois o nascituro já tem um regime protetivo tanto no Direito Civil como no Direito Penal, entre nós, embora não tenha ainda todos os requisitos da personalidade. Desse modo, de acordo com nossa legislação, inclusive o Código de 2002, embora o nascituro não seja considerado pessoa, tem a proteção legal de seus direitos desde a concepção.
O nascituro pode ser objeto de reconhecimento voluntário de filiação (art. 1609, parágrafo único; art. 357, parágrafo único, do Código Civil de 1916); deve-se-lhe nomear curador se o pai vier a falecer estando a mulher grávida e não tiver o pátrio poder (art. 1.779; antigo, art. 462); pode ser beneficiário de uma doação feita pelos pais (art. 542; antigo, art. 1.168), bem como adquirir bens por testamento, princípios que se mantêm no novo Código. Esses direitos outorgados ao nascituro ficam sob condição suspensiva, isto é, ganharão forma se houver nascimento com vida.
O fato do nascituro ter proteção legal não deve levar a imaginar que tenha ele personalidade tal como a concebe o ordenamento. O fato de ter ele capacidade para alguns atos não significa que o ordenamento lhe atribuiu personalidade. Embora haja quem sufrague o contrário, trata-se de uma situação que somente se aproxima da personalidade. Esta só advém do nascimento com vida. Trata-se de uma expectativa de direito . Silmara Chinelato e Almeida, em estudo aprofundado sobre a matéria, conclui, porém, que a personalidade do nascituro é inafastável . Para efeitos práticos, porém, o ordenamento pátrio atribui os necessários instrumentos para a proteção do patrimônio do nascituro. Há tentativas legislativas no sentido de ampliar essa proteção ao próprio embrião, o que alargaria em demasia essa “quase personalidade”.
Stolze Gagliano e Pamplona Filho aduzem ainda que o nascituro deve fazer jus a alimentos, “por não ser justo que a genitor suporte todos os encargos da gestação sem a colaboração econômica do seu companheiro reconhecido” . Corretíssima a afirmação. Os alimentos devidos não são apenas pelo companheiro reconhecido, mas por qualquer um que tenha concebido o nascituro.
Antonio Chaves apresenta o aspecto do nascimento de gêmeos. Nosso ordenamento não atenta para a situação, mas esse autor lembra o dispositivo do Código Civil argentino que dispõe, no caso de mais de um nascimento no mesmo parto, que os nascidos são considerados de igual idade e com iguais direitos para os casos de instituição ou substituição dos filhos maiores (art. 88) . A questão pode ter interesse no caso, por exemplo, de o primeiro filho ser beneficiado em um testamento....
Há que se convir, entretanto, em abono da autenticidade da doutrina conceptualista, que já encontrava apoio em Teixeira de Freitas, e mais positivamente em Clóvis Beviláqua, que a inserira no art. 3º. de seu projeto de Código Civil.
A tutela ao embrião é algo que não deriva apenas do direito. A Real Academia de Doutores de Espanha já assegurou que “o concebido não é uma parte do organismo materno senão um efetivo ser humano, perfeitamente individualizado, que, portanto, não pode ser objeto de disposição nem sequer de seus progenitores; ninguém, portanto, tem direito a destruí-lo”. Desde a concepção existe uma autêntica pessoa porque a fecundação determina a personalidade. E embora não tenha o recém-concebido uma personalidade plena, pois ela se determina pelo nascimento, ele tem uma personalidade especial, ou antecipada, condicional, futura ou provisional .
O embrião é sujeito de direito com capacidade condicional e, qualquer que seja sua situação – no útero materno ou in vitro -, é tutelado pelo Direito, cujo tríplice objetivo é “ assegurar sua existência; condicionar e proteger seu livre desenvolvimento e reconhecer-lhe certos direitos na ordem civil” . Essa defesa é exercida contra todos, inclusive contra os próprios pais genéticos ou legais.
Nem cabe distinguir essa proteção, diante das diversas etapas do desenvolvimento do embrião. Todas essas fases, a partir da concepção, integram um processo contínuo. A debilidade nos primeiros dias – ou até nas primeiras semanas – não deve constituir justificativa para interromper-lhe a existência humana.
Tal proteção deriva da norma positivada na Constituição: o direito à vida. A vida humana é “um processo que começa com a gestação, no curso da qual uma realidade biológica vai tomando, corpórea e sensitivamente, configuração humana .
O direito à vida, com sua significação física e moral, é a projeção de um valor superior do ordenamento constitucional. É o mais fundamental dos direitos, pois é o susposto ontológico sem o qual os demais direitos não teriam existência possível. Como assinala Maria Jesús Moro Almaraz, “o direito à vida é o único que tem a pretensão de absoluto, porque a vida não é graduável e seus limites máximos coincidem com o conteúdo essencial .
Neste campo, como em outros que emergiram com o progresso científico, cumpre não olvidar a advertência de Karl Olivercrona, no sentido de que a “série de idéias sobre a aquisição de um direito, sua existência e suas conseqüências com respeito à conduta dos demais se acha firmemente estabelecida no que se refere aos direito antigos e bem conhecidos e quando, mediante a legislação, se introduzem direitos novos, se lhes aplicam as mesmas pautas mentais” .
O intérprete há de estar atento aos fatos novos, utilizando-se da concepção tridimensional do direito. O novo fato, valorizado pelo pensamento predominante, merecerá a normativa adequada a essa valia.
O pequeno ser em projeto de formação é tão merecedor da proteção jurídica, como o são os demais seres. E não há necessidade de novas leis para o proclamarem. Carbonnier, por exemplo, é partidário de se não legislar mais nessa área. “Os juízes com suas decisões e o direito comum podem preencher os vazios que se produzam”
Basta o raciocínio constitucional, o exame do ordenamento a partir dos princípios esposados pela Constituição e nela implícita ou explicitamente contidos. Ela não é só fundamento de validade de toda a normatividade que lhe é inferior. Além do parâmetro interpretativo das demais normas, ela é a norma primeira, a prescindir de legislação em tudo aquilo que puder disciplinar sem a intermediação de regras subalternas. E em matéria de proteção à vida, seus preceitos estão a dispensar normatização do parlamento.
Nem é demais lembrar que, depois da ratificação, pelo Brasil, da Convenção de San José da Costa Rica, a vida humana foi tutelada pelo ordenamento positivo de maneira plena, a partir da fecundação. Vale dizer: todas as manifestações em favor do aborto e da eutanásia vulneram o direito brasileiro e as tentativas de sua implantação vêm fulminadas de inconstitucionalidade.
Dr. José Geraldo Romanello Bueno
OAB/SP 219.462
Mestrando em Direito Processual Civil